引言

風(fēng)起海外，暗礁何在？

當(dāng)“用工模式”成為企業(yè)出海的戰(zhàn)略變量

2023年商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，中國對外非金融類直接投資同比增長18.7%，在境外設(shè)立關(guān)聯(lián)公司的現(xiàn)象更加常見，跨境勞動者人數(shù)也在不斷增多，從東南亞的工業(yè)園區(qū)到非洲的基建項目，從歐洲的技術(shù)合作到拉美的能源開發(fā)，一支由中國外派員工組成的“國際化先鋒隊”正成為連接中國與世界的紐帶。與此相對應(yīng)的是同期海外勞務(wù)糾紛案件日益激增，出海企業(yè)也會因用工違規(guī)遭受處罰?。折射出中國企業(yè)全球化進(jìn)程中的誤區(qū)：?將海外用工簡單等同于“人員跨境流動”，卻忽視了其背后復(fù)雜的法律博弈與戰(zhàn)略價值?。本文旨在為中國企業(yè)境外合規(guī)用工提供法律建議及分析。

一、中國企業(yè)跨境用工模式概況

我國目前尚無海外勞工保護(hù)專門立法，針對中國企業(yè)“走出去”的海外用工立法，主要有《對外貿(mào)易法》、《對外勞務(wù)合作管理條例》、《對外承包工程管理條例》、《商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》以及各地政府出臺的一些具體的規(guī)定。根據(jù)前述法規(guī)：國外的企業(yè)、機(jī)構(gòu)或者個人不得在中國境內(nèi)招收勞務(wù)人員赴國外工作。任何不具備對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的企業(yè)、單位或個人不得組織勞務(wù)人員為國外雇主工作。

基于此，中國企業(yè)或單位外派員工到境外企業(yè)參與經(jīng)營或勞作的合規(guī)模式有三種：

模式一

對外勞務(wù)合作：具備資質(zhì)的對外勞務(wù)合作企業(yè)負(fù)責(zé)組織中國公民赴境外工作。勞務(wù)人員由中國企業(yè)派遣，但與境外雇主建立正式的雇傭關(guān)系，所有勞動權(quán)益由境外雇主承擔(dān)。

模式二

對外承包工程外派：具有對外承包工程資質(zhì)的企業(yè)在海外承接工程項目，根據(jù)項目需求派遣員工或勞務(wù)人員前往當(dāng)?shù)貓?zhí)行工作任務(wù)。

模式三

對外投資外派：對外投資企業(yè)可向境外企業(yè)派出已簽署了《勞動合同》的自有員工，并為外派員工辦理符合派駐地法律規(guī)定的工作手續(xù)。此用工模式的前提是對外投資企業(yè)必須取得對外承包工程或?qū)ν鈩趧?wù)合作經(jīng)營資格。  

除上述模式外，在實務(wù)中，隨著中國企業(yè)投資的深入，還會結(jié)合使用員工屬地化用工模式，名義雇主模式（EOR模式）等，這均為中國企業(yè)對跨境用工管理帶來了諸多挑戰(zhàn)。?

二、跨境用工典型案例

典型案例一

跨境用工爭議管轄權(quán)問題

【（2019）鄂02民終843號】裁判要旨

根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條之規(guī)定“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！北景竸趧诱吖ぷ鞯睾陀萌藛挝环侵薰镜闹鳡I業(yè)地均不在我國境內(nèi)，雙方在合同中亦未約定發(fā)生糾紛應(yīng)適用哪國法律。根據(jù)我國相關(guān)法律適用范圍的有關(guān)規(guī)定及結(jié)合勞動者的訴訟請求范圍，對于非洲公司在本次勞動爭議糾紛中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，法院不作處理。

基于此，可見法院在處理跨境用工爭議管轄權(quán)及法律適用時會著重考慮以下因素：

1. 是否明確約定由中國法院管轄并適用中國法律；

2. 單位方是否為中國境內(nèi)企業(yè)；

3. 爭議的事實發(fā)生地及勞動者實際工作的地點等與勞動關(guān)系密切連接點是否與中國境內(nèi)有關(guān)。

典型案例二

境外關(guān)聯(lián)公司直接與中國員工簽署的勞動合同無效

【（2018）京01民終2264號案 】裁判要旨

境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司認(rèn)為是境外公司招聘的員工，并向法院提供了相應(yīng)的證據(jù)，比如“勞動合同、工作簽證及工資明細(xì)”。法院認(rèn)為，根據(jù)《對外勞務(wù)合作管理條例》第二條第二款的規(guī)定：“國外的企業(yè)、機(jī)構(gòu)或者個人不得在中國境內(nèi)招收勞務(wù)人員赴國外工作”。境外公司沒有直接從我國招募員工的資格，不能直接與我國公民建立勞動關(guān)系，與員工簽訂的勞動合同系無效合同。為此，司法實踐中大多數(shù)法院會認(rèn)定國內(nèi)勞動者與海外子公司簽訂的勞動合同無效，進(jìn)而要求境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)單位責(zé)任。

基于勞動合同被認(rèn)定無效，那么，對于勞動者責(zé)任承擔(dān)問題，法院一般會按以下方式判定國內(nèi)公司承擔(dān)責(zé)任：

情形一：認(rèn)定員工與境內(nèi)公司成立事實勞動關(guān)系，并判決由國內(nèi)母公司承擔(dān)責(zé)任；

情形二：視為與境內(nèi)公司建立勞動關(guān)系，判決國內(nèi)主體與國外主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、跨境用工模式合規(guī)性建議

全球化浪潮下，跨境用工早已不是“選擇題”，而是企業(yè)出海的“必答題”。中國企業(yè)在采用跨境用工時，不僅應(yīng)審查對外勞務(wù)合作企業(yè)的資質(zhì)，簽訂正式的《勞務(wù)合作合同》、依法為外派人員辦理工作簽證、居留許可、健康證明、簽署符合當(dāng)?shù)胤傻膭趧雍贤?。更為重要的是，?yīng)根據(jù)中國出海企業(yè)的行業(yè)特點、用工場景、投資規(guī)劃，制定適合企業(yè)自身情況的用工模式，并結(jié)合東道國法律規(guī)定，來答好企業(yè)出海的這道“必答題”。